Por: Dr. Eduardo Oré Sosa
I. Aspecto preliminar: la crisis de la prisión
Muy lejanos son los días en los que la prisión era concebida ―gracias al pensamiento ilustrado del siglo XVIII― como una alternativa humanitaria a la pena capital, al tormento o al exilio. Hoy en día las prisiones suelen constituir ambientes degradantes en los que difícilmente se puede aprender a vivir en comunidad; ambientes en los que imperan la promiscuidad, el hacinamiento, las reyertas o la corrupción. Con todo, resulta inconcebible renunciar a ella, sobre todo cuando pensamos en las formas más graves de criminalidad, casos en los que hasta parece ingenuo recurrir a otro tipo de sanciones o medidas alternativas, o a la denominada tercera vía del derecho penal [léase reparación civil].
No obstante, las penas o mecanismos alternativos a la pena privativa de libertad ganaron terreno ante la denominada crisis de la pena prisión, lo que, entre otras cosas, obedeció al rechazo de la retribución como función de la pena (teorías absolutas) y al reconocimiento de la dignidad de las personas como valor fundamental en un Estado Constitucional de derecho (no en vano el art. 1 de la Constitución proclama que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado).
Al margen de la frustración de esas ansias de venganza o vindicta pública, que no supone un interés constitucionalmente protegido, se sostiene que las alternativas a la pena privativa de libertad no afectan gravemente los fines preventivos de la pena, pues solo se prevén para los delitos de baja gravedad; con lo cual, se promueve la sustitución o conversión de la pena privativa de libertad en atención al principio de humanidad de las penas.
De este modo, la conversión de la pena privativa de libertad se inscribe en un proceso de humanización del Derecho Penal, el mismo que busca limitar la potestad punitiva del Estado como exigencia básica de un Estado Constitucional respetuoso de la dignidad de la persona.
Cierto es que un mecanismo como la conversión de penas privativas de libertad [no la cara inversa de la moneda, es decir, la conversión de otro tipo de penas en penas privativas de libertad] constituye un cuerpo extraño en el Derecho penal de nuestros días, caracterizado por la exacerbación del rigor punitivo. Un Derecho penal que ha transitado, en palabras de Díez Ripollés, del afán de la comunidad por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes.
No obstante, siguiendo a Silva Sánchez, ha de repararse en que la ejecución de la pena privativa de libertad en establecimientos caracterizados por la sobrepoblación carcelaria (donde los internos están expuestos a contagios, amenazas, agresiones sexuales, etc.) “produce un efecto aflictivo adicional y contrario a Derecho”; se trata de un daño que se mueve en el ámbito fáctico-aflictivo [que no en el simbólico-expresivo] de la pena que bien puede fundamentar dos opciones: la renuncia a la ejecución de la pena por la vulneración de derechos fundamentales limitándose el juez a la declaración simbólica del injusto culpable, o bien la atenuación de la pena. El Catedrático de la Universidad Pompeu Fabra opta por la primera opción: “la aflicción ilegítima que conlleva una situación indigna no puede ser jamás la propia de la pena estatal. Así pues, un Estado que no es capaz de garantizar un cumplimiento digno de la pena, debe limitarse a la declaración simbólico-expresiva del injusto culpable merecedor de ésta: a condenar sin ejecutar la condena”.