Por Dr. Eduardo Oré Sosa
Introducción
El lavado de activos, en términos simples, podría ser definido como el proceso mediante el cual se busca disfrutar de los beneficios económicos de un delito a través del ocultamiento o disfrazamiento de su origen ilícito. Inicialmente, como bien se sabe, este delito estaba vinculado a la persecución del tráfico ilícito de drogas. Así, en una de las primeras monografías nacionales sobre el tema, Prado Saldarriaga apuntaba que los actos de lavado de dinero solían identificarse con “un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto de cada país –de modo transitorio o permanente– de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de drogas”.
Hoy en día, sin embargo, el lavado de activos se proyecta sobre delitos [antecedentes] de diversa naturaleza –no siempre de ostensible gravedad– cuyo único elemento común, según el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado, es la capacidad de generar ganancias ilegales. Esto supone, desde luego, una ampliación en el ámbito de lo punible; sin embargo, la extensión del tipo no se reduce a este elemento, sino que va mucho más allá: se incorporan nuevas modalidades típicas; el objeto material del delito se amplía hasta llegar a lo indeterminado; se sanciona expresamente el autolavado; etc.
Ciertamente, estamos ante decisiones político-criminales que formalmente se traducen en un acto soberano de creación legislativa, no obstante, bueno es precisar que la normativa nacional para la sanción del delito de lavado de activos se ve influenciada por sendos tratados internacionales, a saber, por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas – Convención de Viena de 1988 y por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional – Convención de Palermo de 2000; tampoco se puede perder de vista el enorme peso que tienen las 40 Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional). Todo esto lleva a Bajo Fernández a sostener que la configuración actual del delito de lavado de activos obedece a instancias supranacionales y viene siendo impulsada por organizaciones internacionales con el nuevo pretexto de la lucha contra la criminalidad organizada: “la nueva figura delictiva es inoportuna por ser innecesaria, perturbadora y responder exclusivamente a la mentalidad de una clase burócrata afincada en organismos al estilo del GAFI que confunde los fines preventivos, políticos y policiales en la lucha contra la criminalidad organizada con la función del Derecho Penal”.
Ahora bien, el afán por evitar vacíos de punibilidad, esta suerte de horror al vacío, acarrea inevitables consecuencias. No parece existir figura penal que haya generado tantos cuestionamientos como el delito de lavado de activos. El mismo Bajo Fernández señala: “El delito de blanqueo de capitales merece la categoría de arquetipo de atentado a los principios básicos del Derecho Penal liberal y fundamentalmente de legalidad. Es difícil encontrar una figura delictiva que proporcione mayor inseguridad jurídica, que esté redactada de manera más lejana a la certeza jurídica, ni con redacción más imprecisa”. Esta realidad impone, de inicio, la necesidad de interpretar restrictivamente el delito de lavado de activos en sus distintas modalidades típicas. Sin embargo, dado los fines de este trabajo, que forma parte de una obra colectiva, no será posible detenernos en extenso en cada uno de estos puntos. La presente contribución, de esta suerte, tiene por finalidad hacer un sumarísimo recuento de los principales problemas de interpretación y aplicación que plantea el delito de lavado de activos.
Es de advertir que las críticas que se dirigen al delito de lavado de activos inciden en aspectos que no se reducen al campo de la dogmática, sino que apuntan también a cuestiones de índole político criminal y hasta procesal. La propia denominación de este delito constituye ya un tópico a desarrollar cuando se pretende analizar con cierta amplitud este fenómeno criminal, verbigracia, lavado de activos, blanqueo de capitales, lavado de dinero, legitimación de activos, etc. Sobre este punto, Blanco Cordero señala: “En nuestra opinión, hablar de ‘lavado’ o ‘blanqueo’ está en función de la distinción entre ‘dinero negro’ y ‘dinero sucio’. Si el dinero es negro hay que blanquearlo y si está sucio hay que limpiarlo o lavarlo. La distinción se realiza con base en la fuente de dinero o bienes; dinero negro es el que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fiscales, y dinero sucio es el que procede de negocios delictivos, tales como el contrabando, tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de niños, etc. Si se asume esta distinción, lo correcto sería hablar de ‘lavado de dinero’ cuando proceda de actividades delictivas, y de ‘blanqueo de dinero’ cuando tuviese su origen en la evasión fiscal”.
Sin embargo, será la configuración típica, más que la denominación por la que opte el legislador, la que ostente mayor relevancia penal –y por ende preocupación–, pues en la descripción del tipo se determina el ámbito de lo prohibido. Y es aquí justamente donde se presentan los mayores problemas. El delito de lavado de activos ha sido objeto de múltiples modificaciones; estas han supuesto no solo el incremento de las penas conminadas, sino también la indebida ampliación de los tipos penales bajo el pretexto de la lucha contra el crimen organizado. Por ello, no falta razón a Pérez Manzano cuando afirma que “la conexión político-criminal entre el delito de blanqueo de capitales y la lucha contra la delincuencia organizada hace que los déficits de persecución y sanción penal directa de las organizaciones criminales se intenten compensar mediante una regulación especialmente laxa del delito de blanqueo de capitales”.
Cabe señalar que la fugacidad de los tipos penales no coadyuva en absoluto a la consolidación de criterios doctrinales o jurisprudenciales, pues, en poco tiempo, estos pueden quedar obsoletos o hasta verse reñidos con una nueva configuración típica; esto acarrea problemas de inseguridad jurídica al poner sobre el tapete las consideraciones que se derivan del principio de legalidad y, más precisamente, de las normas y principios que regulan la aplicación de la ley penal en el tiempo.