Sobre el estado actual Derecho Penal del Enemigo en Alemania

por: Liz Chipa Avila

I. Nota preliminar

El concepto Derecho penal del enemigo (DPdE), introducido por primera vez por Günther Jakobs en 1985¹, sigue siendo objeto de discusión y análisis en la ciencia jurídico penal alemana y europea. A continuación, presentamos una breve síntesis del panorama actual de este debate, de la mano de algunos de los trabajos académicos que se han publicado en Alemania en los últimos diez años.

II. Evolución del concepto del Derecho penal del Enemigo

Como se ha destacado ya en las diversas publicaciones aparecidas en nuestro país en las dos últimas décadas: Jakobs ha cambiado su postura sobre el DPdE hasta en tres oportunidades, lo que ha dado lugar, a su vez, a que se clasifique el concepto del DPdE en tres enfoques distintos², a saber:

a) Un enfoque de crítica denunciatoria
b) Un enfoque descriptivo-analítico
c) Un enfoque legitimatorio-afirmativo

(a) El primer enfoque: planteado en 1985, pone de manifiesto una tendencia en la legislación penal, de criminalización en fases previas a la lesión a un bien jurídico, donde los autores no son tratados como ciudadanos sino más bien como enemigos. El objetivo de luchar de manera optima contra los potenciales peligros para la seguridad de los bienes jurídicos, solo se puede alcanzar mediante invasiones en la esfera privada del autor.

Jakobs se refiere críticamente a este desarrollo legislativo en Alemania, a su contradicción con un Estado de Derecho, un Estado de libertades³. Sin embargo, estima legítimo el recurso a un tal DPdE solo en situaciones excepcionales, de vigencia de un Derecho penal en situaciones de estado de necesidad⁴

Con esta denuncia, provocó Jakobs una amplia discusión sobre el tema y consiguió que las normas del Derecho penal entonces vigente y las futuras que se aprobaran sean examinadas bajo la luz crítica del concepto del DPdE.

(b) El segundo enfoque: de 1999, presenta una visión general sobre el verdadero panorama del derecho penal en Alemania y se remite especialmente a las normas del Derecho penal en concreto que tienen una tendencia de DPdE. Jakobs diagnostica una tendencia hacia la erosión del Derecho penal liberal-burgués que se expresa sobre todo
en ciertos ámbitos⁵:

• Actitud (delincuentes sexuales, delincuentes habituales
• Carrera profesional (criminalidad económica, criminalidad por tráfico de drogas, criminalidad organizada)
• Integración de una organización (terrorismo, criminalidad organizada)

Entre las características típicas de un DPdE, Jakobs destaca básicamente cuatro características, a saber⁶:

• Una extensión del adelantamiento de la punibilidad,
• La falta de proporcionalidad de la pena en relación a la culpabilidad por el hecho delictivo,
• El tránsito de una legislación de Derecho penal a una legislación de lucha o combate (Ley de lucha contra el terrorismo, Ley de lucha contra la criminalidad organizada, etc.) y
• La reducción de garantías procesales.

Es importante destacar que esta conceptualización del DPdE planteada por Jakobs incluye ya elementos de evidente justificación de la diferenciación entre ciudadanos y enemigos, y de un correspondiente tratamiento jurídico distinto⁷. El autor sostiene, además, que no existiría ninguna clara alternativa para (prescindir) del DPdE, por lo que estima como legitimable su introducción, no solo en situaciones excepcionales, de un derecho penal de estado de necesidad, sino también como un componente importante del moderno Derecho penal.

“Para conservar la seguridad cognitiva sería imprescindible sacar de juego a todos aquellos que no brindan garantías cognitivas mínimas para la producción de unas condiciones de vida tolerables [seguras].”⁸

“En tiempos de pérdida de significado de las instancias de orientación tradicionales (como la religión, la familia y la nacionalidad) y de multiculturalidad que afecta la identidad existe por eso una cierta necesidad de guerra.”⁹

Este enfoque de Jakobs sobre el DPdE ha sido objeto de numerosas críticas, pues no se queda solo en la descripción de un fenómeno legislativo, sino que va más allá, justificando en parte medidas legislativas vigentes y futuras de DPdE. Pese a ello, se debe destacar la contribución del autor al debate jurídico sobre la lucha contra el terrorismo, como prototipo de aplicación del DPdE, y los problemas que plantea para la ciencia del Derecho penal y del Derecho constitucional¹⁰.

(c) El tercer enfoque: planteado en 2001, va más allá de la descripción de lege lata, pues el autor plantea argumentos adicionales para justificar la necesidad de un DPdE¹¹. Para Jakobs, intromisiones en la esfera privada (desde el pensamiento, la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales amistosos) son admisibles, precisamente, debido a la peligrosidad de los enemigos. Así pues, para el autor, a los enemigos del Estado de Derecho, especialmente los terroristas, se les debe tratar como seres humanos de segunda clase, cuasi sin derechos, a los que se debe procesar sin los molestos Derechos fundamentales o los principios constitucionales¹². De allí, incluso que se justifique el empleo de métodos de tortura¹³, para exigir a los terroristas revelar graves peligros para la seguridad de los bienes jurídicos.

Según esta concepción teórica de Jakobs, el DPdE no se opone al Derecho penal liberal, del ciudadano, sino que lo complementa. Sobre todo aquellas situaciones en las que las deficiencias en el funcionamiento del Estado de Derecho en la lucha contra ciertos ámbitos de criminalidad como el terrorismo o las organizaciones criminales se deben compensar mediante el recurso a un DPdE o de “Seguridad (frente a peligros)”¹⁴.

Agrega el autor, además, que el establecimiento de un DPdE independiente, solo para enemigos, permitiría no solo brindar una mejor protección a los ciudadanos frente a los enemigos, sino también permitiría evitar que las medidas de DPdE pudieron ser aplicadas contra ellos (los ciudadanos)¹⁵.

Este enfoque de Jakobs sobre el DPdE, de naturaleza más bien prescriptiva, en el que justifica la necesidad de que se introduzcan dichas medidas que ponen en cuestión la idea del Estado de Derecho que se ha venido construyendo desde hace varias décadas, es ampliamente rechazada por los juristas en Alemania¹⁶.

Las críticas al concepto del DPdE de Jakobs, en todas sus manifestaciones (a, b y c), se pueden resumir, brevemente, a continuación:

• Falta de idoneidad analítica del concepto, pues si bien describe un fenómeno legislativo real, se trata de un delicado problema de regulación de la sociedad moderna, que no puede ser simplemente abarcado bajo la denominación DPdE. Se trata más bien de un desarrollo legislativo, cuya legitimación presupone un complejo proceso de ponderación¹⁷.
• La introducción del concepto de “enemigo” en el Derecho penal o de su “inocuización” para eliminar el peligro de lesión de bienes jurídicos no es nueva. La historia del Derecho penal es la historia de la lucha por la racionalización y la limitación del poder coercitivo del Estado frente al ciudadano¹⁸ .
• El DPdE contradice el mandato kantiano de no instrumentalización de otro ser humano¹⁹.
• El DPdE conduce a la erosión del Estado de Derecho, a una paradoja, donde se intenta salvar el Estado de Derecho (de los enemigos) a través de la renuncia a sus principios y garantías fundamentales²⁰.
• Se critica su falta de claridad respecto a los criterios que permitiría delimitar el círculo de destinatarios de las medidas de DPdE. A ello se debe agregar que ya en el ámbito del proceso del denominado “Derecho penal del ciudadano” es inevitable la suspensión parcial del estatus de ciudadano. Ello ocurre, por ejemplo, con numerosas medidas de investigación preliminar o con la existencia y aplicación de medidas de seguridad, que no se justificaría si se aplicara consecuentemente el principio de presunción de inocencia²¹.
• Se critica su carácter totalitario, por su aproximación a teorías como la de Carl Schmitt o la teoría de los tipos de autor del derecho nazi²².
• El DPdE lleva a una mescolanza entre Derecho penal y Derecho de Policía, así como entre represión y prevención. Más útil que una distinción entre Derecho penal del ciudadano y DPdE es la delimitación clara de competencias con respecto a una sanción represivas (Derecho penal) o una defensa preventiva (prevención de peligros)²³.
• El DPdE vulnera derechos y garantías constitucionalmente protegidos, por tanto es inconstitucional:
  • El DPdE es incompatible con la dignidad humana (Art. 1 de la Ley Fundamental[LF])²⁴. La dignidad es un concepto que tiene validez universal y para el génerohumano en su conjunto. El reconocimiento de la personalidad de un individuo no depende de ningún requisito previo.
  • El DPdE constituye una vulneración de la prohibición de tratar a otro de forma desigual (Art. 3 LF)²⁵. El tratamiento diferenciado entre ciudadanos y enemigos sería incompatible con el principio de igualdad. Si bien el Tribunal Constitucional Alemán²⁶ reconoce que este artículo de la Ley Fundamental no ordena que se dé un trato igualitario a “enemigos”, sin embargo, precisa que ello requiere un combate (actuación) activo, no una mera idea o convicción.
  • El concepto de DPdE entra en conflicto con los principios de un Estado de Derecho, sobre todo de un Estado de Derecho material: con los principios de culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia²⁷. En efecto, i) un DPdE no solo afecta a la culpabilidad como fundamento de la pena, sino también como medida de la misma, puesto que la sanción de enemigos no conoce ningún límite interno del sistema de limitación de la pena; por su parte ii) el principio de proporcionalidad se vulnera, en la medida que para la prevención de peligros para el bien jurídico se autorizan medidas coercitivas contra los individuos, antes de que se produzca la concreta lesión o puesta en peligro (concreto) de un bien jurídico; mientras que iii) la presunción de inocencia se ve afectada con las medidas de adelantamiento de la punibilidad del DPdE, pues el inicio de la persecución penal en estos casos no se basa en hechos concretos que autoricen la intervención estatal, sino que se hacen depender de supuestos de hecho de sospecha, de suposiciones de peligrosidad. Se critica por eso también su falta de claridad de cara a la persecución penal, cuándo y según qué criterios se debe tratar (perseguir) a alguien como enemigo.
  • El DPdE vulnera también los principios de nemo-tenetur y de efectiva protección jurídica²⁸. Por un lado, i) se infringe el principio del nemo-tenetur, pues el DPdE justifica incluso el recurso a medidas de tortura, para que el agente revele peligros para la seguridad de bienes jurídicos; por otro lado, ii) se vulnera el principio de efectiva protección jurídica, debido a la falta de claridad respecto a la separación entre amigos y ciudadanos, por lo que no se puede garantizar un adecuado examen de la aplicación de esta medida a su “correcto” destinatario.
  • El DPdE vulnera el Derecho fundamental a la comunicación (Arts. 5 y 8 LF)²⁹, puesto que conductas que caen dentro de las manifestaciones del derecho a la libertad de protesta y de expresión, son consideradas ya como indicios o puntos de partida para una imputación penal.

III. Utilidad del enfoque analítico del concepto

Pese a las críticas que se han formulado contra el DPdE, un amplio sector de la doctrina estima útil este concepto, en su nivel descriptivo, para poder categorizar y caracterizar determinados desarrollos legislativos en determinados ámbitos del Derecho penal³⁰, no solo en Alemania, sino también en la Unión Europea³¹, de la mano de los conceptos y la terminología elaborada por Jakobs. En suma, para analizar diversas disposiciones legales presentes y futuras como expresiones de un DPdE.

Evidentemente, dentro de esta categoría de DPdE caerían aquellas leyes y medidas legislativas que tienen una tendencia a agravar las penas, adelantar la punibilidad, pero sobre todo que entran en contradicción con la dogmática del Derecho penal tradicional³². Un análisis desde la perspectiva del DPdE mostraría, pues, que el Derecho penal alemán contiene actualmente elementos de DPdE, a saber:

• Expresiones de la criminalización en fases previas a la lesión a un bien jurídico³³ se consideran, por ejemplo, en materia de lucha contra el terrorismo, los parágrafos 129, 129a del Código Penal, que sancionan la formación de organizaciones criminales, particularmente, organizaciones terroristas. En el ámbito del narcotráfico, también se observa esta tendencia, como por ejemplo, la criminalización de la posesión indebida de estupefacientes. En el ámbito de la delincuencia sexual, se observa también la tendencia a criminalizar en fases previas, como el hecho de mantener comunicación por internet con un niño (§176, párr.4, num. 3). El mismo fenómeno se puede observar en el ámbito de la delincuencia económica, sobre todo con respecto a las estafas y defraudaciones, falsificaciones de documentos o de dinero, así como en materia de seguros.
• Expedición de leyes de lucha contra peligros potenciales: Ley de lucha contra el terrorismo, Ley de lucha contra la criminalidad económica, Ley de lucha contra el tráfico ilegal de drogas y otras formas de aparición de organizaciones criminales, Ley de lucha contra los delitos sexuales, Ley para facilitar la lucha contra el trabajo negro e ilegal.
• Reducción y limitación de garantías procesales³⁴: la lucha contra los enemigos justifica el empleo de medidas de investigación secretas (la vigilancia de telecomunicaciones, la vigilancia acústica del domicilio, las escuchas fuera del domicilio, el empleo de IMSI Catcher, el empleo de agentes encubiertos, entre otros) y de medidas especiales de privación de la libertad (la detención de seguridad), además de la incautación de bienes. La anticipación de la punibilidad permite también la anticipación del punto de inicio de la investigación. Otras medidas introducidas, que responden a la tendencia hacia un DPdE son, por ejemplo, las que permiten introducir el interrogatorio a través de video de determinados testigos, o la orden de un análisis de ADN y el almacenamiento de esos datos (incluso) para delitos de bagatela (§ 81g, párr. 1 Ordenanza Procesal Penal³⁵).

Sobre el concepto del DPdE, en su nivel descriptivo, se debe agregar que también a nivel europeo se recurre a esta construcción jurídica elaborada por Jakobs para categorizar un fenómeno normativo orientado a la lucha contra las amenazas, a la evitación de riesgos para la seguridad de los bienes jurídicos³⁶. Fenómeno que se observa desde hace casi dos décadas en los diversos instrumentos jurídicos europeos, con respecto a la lucha contra la contaminación ambiental, la sanción de la pornografía infantil, la lucha contra los delitos migratorios o las estafas y demás defraudaciones, el lavado de dinero y el tráfico de drogas. En el ámbito procesal penal, se considera una medida de DPdE, la Decisión Marco de 2002, sobre la Orden de Detención Europea y los Procedimientos de Entrega entre Estados, que quiebra el principio de no extradición de los propios ciudadanos, y permite prescindir del principio de la doble incriminación.

Como se observa, a más de 30 años de su primera formulación, el DPdE conserva su vigencia, debido sobre todo a su potencial analítico para comprender y explicar el fenómeno legislativo de las últimas décadas³⁷ . No se debe perder de vista, sin embargo, que la categorización y caracterización de las disposiciones legales como de una tendencia hacia un DPdE no exime del análisis de la conformidad de tales disposiciones con el resto del ordenamiento jurídico, especialmente, con respecto a la constitucionalidad de su contenido y los alcances de su aplicación.

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1 Jakobs utilizó por primera vez el concepto Derecho Penal del Enemigo en una ponencia en mayo de 1985, en una Conferencia de Profesores de Derecho Penal en Frankfurt.
2 Véase Rautenberg, Florian, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht oder notwendige Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung? (¿Derecho penal del enemigo contrario a un Estado de Derecho o medidas necesarias para luchar contra el terrorismo?), Nomos, Baden-Baden, 2014, p. 121.
3 Véase Hawickhorst, Katrin, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg zur Terrorismusbekämpfung (Parágrafo 129a del Código Penal: Un camino equivocado de Derecho penal del Enemigo en la lucha contra el terrorismo, Duncker & Humblot, Berlin, 2011, págs. 200-202; Fleckenstein, Felix, Kampf den Feinden oder Schutz der Minderheiten? (¿Luchar contra los enemigos o proteger a las minorías?, Peter Lang Ed., Frankfurt am Main, 2017, pág. 171; y Rautenberg, Rechtsstaatswidriges, 2014, pág. 117, 121.

4 Véase la cita de Hawickhorst, Katrin a la publicación de Jakobs de 1985 “Criminalización en la fase previa a la lesión al bien jurídico”, en § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 202.
5 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 203.
6 Véase Asholt, Martin, Die Debatte über das „Feindstrafrecht“ in Deutschland (El debate sobre el Derecho penal del Enemigo en Alemania), en Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik, Num.4, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf; y Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 203.
7 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 203.

8 Véase la cita a la publicación de Jakobs: La autopercepción de la ciencia del Derecho penal frente a los desafíos de la actualidad, del año 2000, en Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 203.
9 En: Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 203.
10 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 121.
11 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, págs. 204-205; Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, págs. 122-123; Asholt, Die Debatte über das„ Feindstrafrecht“, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf; y Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, págs. 179 y ss.
12 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 119.
13 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 119; y Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, pág. 176.

14 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 119.
15 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 120.

16 Véase Asholt, Die Debatte über das „Feindstrafrecht“, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf; Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, págs. 228 y ss.; Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 206-205 y 227 y ss.; y Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 122.
17 Véase la cita a la crítica de Schünemann, La ciencia penal alemana después del cambio de siglo, de 2001, en: Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, págs. 206-207.

18 Véase Asholt, Die Debatte über das „Feindstrafrecht, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf.

19 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, pág. 252.

20 Véase Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, pág. 122.
21 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 211.
22 Véase la cita a Hörnle, Dimensión descriptiva y normativa del Derecho penal del enemigo, en Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 211.
23 Véase la cita a Heinrich, Los límites al Derecho penal frente a la prevención de peligros, en Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 213.
24 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, pág. 252-254.
25 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, pág. 255 y ss.
26 Véase la Resolución del Tribunal Constitucional Alemán de 27.06.1961 (BVerfG 13, 46).

27 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, págs. 256 y ss.
28 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, págs. 259 y ss.
29 Véase Fleckenstein, Kampf den Feinden, 2017, pág. 260.

30 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, pág. 217 y ss.; y Kauffmann, Philipp/Lalissidou, Despina, Präventivstrafrecht versus Feindstrafrecht (Derecho penal preventivo versus Derecho penal del enemigo), en Revista Juristische Rundschau, núm. 4, 2016, pág. 169.
31 Véase Scheffler, Uwe, Freund- und Feinstrafrecht (Derecho penal del amigo y Derecho penal del enemigo), en: https://www.rewi.europa-uni.de/de/lehrstuhl/sr/krimirecht/Lehrstuhlteam/00-Uwe-Scheffler/Publikationen/Aufsaetze/67_Freund–und-Feindstrafrecht.pdf.

32 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, págs. 218 y ss.; Kauffmann/Lalissidou, Präventivstrafrecht versus Feindstrafrecht, 2016, págs. 167 y ss.; y Asholt,Martin, Die Debatte über das „Feindstrafrecht“, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf.

33 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, págs. 220-221.
34 Véase Hawickhorst, § 129a StGB- Ein feindstrafrechtlicher Irrweg, 2011, págs. 226-227; Kauffmann/Lalissidou, Präventivstrafrecht versus Feindstrafrecht, 2016, págs. 171-172; y Rautenberg, Rechtsstaatswidriges Feindstrafrecht, 2014, págs. 136 y ss.

35 § 81g, párrafo 1: “Si el acusado es sospechoso de un delito de considerable importancia o de un delito contra la autodeterminación sexual, se le podrán extraer células corporales con el fin de establecer su identidad en futuros procesos penales y examinarlas mediante genética molecular para establecer el patrón de identificación del ADN y su sexo, cuando por la naturaleza o la ejecución del delito, la personalidad del acusado u otras constataciones, existan motivos para suponer que en el futuro habrá que iniciar un proceso penal contra él por un delito de considerable importancia. La reincidencia en lacomisión de otras infracciones penales puede equivaler a una infracción penal de considerable importancia en cuanto a su contenido de injusto”.

36 Véase Scheffler, Freund- und Feinstrafrecht en: https://www.rewi.europa-uni.de/de/lehrstuhl/sr/krimirecht/Lehrstuhlteam/00-Uwe-Scheffler/Publikationen/Aufsaetze/ 67_Freund–und-Feindstrafrecht.pdf; y Asholt, Die Debatte über das „Feindstrafrecht“, 2011, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2011_4_544.pdf.

37 Véase Kauffmann/Lalissidou, Präventivstrafrecht versus Feindstrafrecht, 2016, pág. 169.

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